2-8-3 انتهای مدت قرارداد131
3-8-3 تعیین نسبت و سهم سود مضاربه در بانک132
4-8-3 وثایق ماخوذه در تسهیلات بانکی بر مبنای عقد مضاربه133
فصل چهارم : چگونگی وثایق بانکی در مقام وصول مطالبات135
1-4 شرایط وصول از طریق اجرای ثبت135
1-1-4 شرایط وصول طلب به استناد اسناد رهنی و لازم الاجراء135
2-1-4 آئین اقدامات اجرائی از طریق اجراهای ثبت138
2-4 شرایط وصول طلب از طریق دادگاه های عمومی حقوقی146
1-2-4 شرایط وصول طلب به استناد تضمینات ماخوذه از مستریان و قراردادهای داخلی بانک147
3-4 تاثیر تضمینات و میزان کارآمدی آن در وصول مطالبات148
1-3-4 تاثیر نوع وثیقه برکاهش ریسک عدم بازپرداخت148
2-3-4 تاثیر وثیقه از نظر سهولت و یا عدم سهولت بیع آن153
3-3-4 آسیب شناسی دلایل وصول مطالبات دارای وثیقه یا تضمین154
نتیجه گیری و پیشنهادات164
ضمیمهء 1170
آئین نامه / دستورالعمل اجرایی مضاربه170
فهرست منابع و مآخذ173
کتب173
پایان نامه ها و مقالات175
پایگاه های اینترنتی176

چکیده
با شروع بانکداری در دنیا همواره یکی از مهمترین وظایف نظام بانکداری پرداخت تسهیلات بوده است، بگونه ای که بانک ها با تمسک بدان علاوه بر تامین هزینه های خویش، کسب سود نیز نموده اند، لکن از آنجا که منابع بانکی محدود است و این منابع می بایست در گردش باشد لذا بانک برای اعطای تسهیلات نیاز دارد تا از بازگشت سرمایه خود مطمئین شود. به همین منظور از تسهیلات گیرندگان اخذ تضمین می نماید تا در صورتیکه مشتری از بازپرداخت اصل و فرع بدهی خود سرباز زد سرمایه بانک به همراه فروعاتش از بین نرود و چرخه نظام بانکی و عملیات بانکداری مختل نگردد، همچنین یکی از قالبهای متعارف اعطاس تسهیلات بانکی عقد مضاربه می باشد، لذا ضروری به نظر می رسد که ضمن تحلیل و بررسی عقد مضاربه از منظر فقه و حقوق و تبیین چیستی و چگونگی آن در نظام بانکدار ایران اسلامی، تضمینات تسهیلات بانکی نیز در چهارچوب فقه اسلامی و حقوق موضوعه تحلیل و موارد مجمل و مبهم قانون عملیات بانکی بدون ربا در خصوص اخذ تضمینات و نحوه وصول مطالبات از آنها و همچنین میزان کارآمدی و اثر تضمینات در وصول مطالبات مورد بررسی قرارگیرد. در این تحقیق کلیات تضمینات بانکی، انواع و شرایط اعطای تسهیلات، عقد مضاربه و نقش آن در نظام بانکداری و همچنین چگونگی وثایق بانکی در مقام وصول مطالبات تحلیل و تبیین می گردد.
کلمات کلیدی: وثایق- تسهیلات- مضاربه- مطالبات معوق- تضمینات بانکی

مقدمه
بیان مسئله
یکی از وظایف مهم نظام بانکداری، پرداخت تسهیلات یا وام بانکی بوده تا از این طریق علاوه بر تأمین هزینه‌های عملیات بانکی، سود آوری نیز داشته باشد و از آنجا که بنابر بند 8 ماده 2 قانون تجارت که تصدی به هر نوع عملیات صرافی و بانکی را ازجمله اعمال تجاری دانسته، بانکداری یک شغل تجاری محسوب می گردد، لذا بانکها به منظور جلوگیری از ضرر دهی بایستی تسهیلات بانکی به مشتریان خود بدهند تا از محل سود تسهیلات پرداختی هم هزینه های خود را درآورند و هم سودآوری داشته باشند تا به عنوان یک تاجر بتوانند به فعالیت خود ادامه دهند. اما برگشت نقدینگی پرداخت شده تحت عنوان تسهیلات همراه با ریسک بوده و احتمال دارد تعدادی از گیرندگان تسهیلات نخواهند اصل و متفرعات بدهی خود را مسترد نمایند لاجرم اعمال سیاستی برای بانک ها لازم می آید تا ریسک ناشی از جلوگیری از عدم برگشت وجوه خود را به حداقل برسانند، به همین منظور از گیرندگان تسهیلات وثیقه یا تضمین گرفته می‌شود تا چنانچه مشتری، بدهی خود را مسترد نکند با توسل به تأمین اخذ شده، سرمایه بانک اعم از اصل وفرع وصول گردد.
وثایق بانکی برای ارایه تسهیلات عموما شامل، وثیقه ملکی، محل اجرای طرح، اسنادتجاری (سفته و چک) و سپرده می باشد که بسیاری از این وثایق طلب، دین و اسناد مربوط به آن می باشد لذا ما در این تحقیق برآنیم تا سؤالات ذیل را بررسی کرده و بدان پاسخ دهیم.
ماهیت وثایق بانکی اعم از عین، طلب و … چیست؟
آثار و احکام مترتب هر یک از انواع وثایق و تضمینات بانکی در فقه امامیه و حقوق موضوعه کدام است؟
در بعضی از بانک ها مشاهده می گردد بیش از یک نوع وثیقه یا تضمین از مشتری گرفته می شود که اصطلاحا تغلیظ وثیقه عنوان می گردد و هر یک از وثایق اصل و متفرعات بدهی را پوشش می دهد ماهیت ، حکم حقوقی و ضمانت اجرای اخذ تضمینات اضافی چیست؟ و بانک ها چگونه می توانند به استناد این تضمینات مطالبات خود را وصول نمایند؟
و در پاسخ بیان خواهیم نمود ماهیت آن دسته از وثایق که عین می باشند رهن است و در خصوص تضمینات غیر عین نیز می توان به نظر آن گروه از فقها استناد نمود که خصوصیت عین بودن را در عقد رهن شرط نمی دانند فلا احکام رهن را بر آن ها نیز مترتب ساخت.

فرضیه ها:
ماهیت آن دسته از وثایق که عین می باشند رهن است و در خصوص تضمینات غیر عین نیز می توان به نظر آن گروه از فقها استناد نمود که خصوصیت عین بودن را در عقد رهن شرط نمی دانند فلا احکام رهن را بر آن ها نیز مترتب ساخت.
اهداف تحقیق
شناخت ماهیت وثایق بانکی و به تبع آن احکام و آثار مترتب بر آنها که در موارد مشروحه ذیل کاربرد خواهد داشت.
1- قوه قضاییه: در رسیدگی دقیقتر، سریعتر و بهتر به پرونده های مرتبط با وثایق بانکی و همچنین در جهت تنظیم لوایح برای قانون گاری در خصوص موضوعات مرتبط
2- قوه مقننه در جهت اصلاح قوانین و مقررات مرتبط با وثایق بانکی و ضمانت اجرایی آنها
3- بانک مرکزی : بهره برداری در جهت تنظیم دستور العمل های کارآمد تر با استفاده از نتایج این پژوهش در خصوص اخذ اینگونه وثایق
4- وزارت اقتصاد و دارایی: استفاده در تنظیم و نگارش آیین نامه های مربوطه و همچنین اعمال نظارت های لازم
5- کارشناسان: در جهت بررسی هرچه بهتر نواقص و نقاط ضعف قانونی و آیین نامه ای و اجرایی
آکادمی های علمی: در جهت استفاده در مطالعات و پژوهش های بعدی و همچنین در مباحث علمی و درسی مرتبط
جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق
این تحقیق به بررسی وثایق و تضمینات بانکی از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه میپردازد که با توجه به اینکه تحقیقی در این خصوص انجام نشده لذا در جای خود کاملا دارای جنبه و وصف نوآورانه می باشد.

.
فصل اول: کلیات
1-1 مفاهیم
1-1-1 مفاهیم اصلی
1-1-1-1 تسهیلات بانکی:
در جامعه افراد یا گروههایی وجود دارند که از قدرت مدیریت کافی در امور اقتصادی و در زینه های مختلف برخوردارند، ولی به عللی، سرمایه لازم را در اختیار ندارند لذا بانک ها در این موارد با انعقاد قراردادهایی نظیر مضاربه و جعاله، مشارکت، اجاره به شرط تملیک و غیره سرمایه لازم را در قالب تسهیلات بانکی در اختیار این افراد قرار می دهد.
تسهیلات بانکی از دو کلمه تسهیلات و بانکی تشکیل یافته که ریشه هر کدام به قرار زیر است.
الف- تسهیلات جمع کلمه تسهیل است به معنی آسان کردن ، سهل ساختن 1، اما عرفاً در نظام بانکداری تسهیلات مترادف با وام یا اعتبار در نظر گرفته شده است.2
ب- بانک : به معنی بنگاهی اقتصادی ، ملی یا دولتی که مردم پولهای خود را در آن به امانت می سپارند و در موقع لزوم با صدور چک از پول خود برداشت می کنند ، و همچنین در مقابل تضمین یا وام می گیرند. 3
در نتیجه تسهیلات بانکی عبارتست از وام پرداخت شده به مشتریان با استفاده از عقود اسلامی که از سود حاصله هم بانک و هم گیرنده تسهیلات منتفع می گردند.

انواع تسهیلات بانکی در نظام بانکداری ایران (عملیات بانکی بدون ربا)
پرداخت تسهیلات در نظام بانکی ما براساس قانون عملیات بانکی بدون ربا حسب مورد به موجب یکی از عقود اسلامی صورت می گیرد که به اختصار به آنها اشاره می شود:
1- مضاربه:
بانک به عنوان مالک، سرمایه نقدی (منابع) را در اختیار عامل (اشخاص حقیقی یا حقوقی) قرار می دهد تا به خرید و فروش کالا اقدام کند.
مورد استفاده : خرید و فروش کالا در داخل کشو و صدور کالا به خارج
2- مشارکت مدنی:
بانک می تواند به عنوان شریک، قسمتی از سرمایه اشخاص حقیقی و یا حقوقی را جهت فعالیت های تولیدی، بازرگلنی و خدماتی، به صورت مشاع تامین کرده، در پایان مدت مشارکت، شهم الشرکه (سرمایه پرداختی بانک و سهم سود مربوط) خود را دریافت و شرکت(مشارکت) منتفی شود.
مورد استفاده : فعالیت های تولیدی (صنعتی، معدنب، کشاورزی، و مسکن) ، بازرگانی (صادرات و واردات) و دیگر فعالیت های اقتصادی؛ از قبیل : احداث کارخانه، ساخت و واردات ماشین آلات و مواد اولیه.
3-مشارکت حقوقی:
عبارت است از تامین قسمتی از سرمایه شرکتهای سهامی موجود، یا خرید سهام آنها توسط بانک و یا تاسیس شرکت های سهامی جدید با دیگران.
مورد استفاده: سهیم شدن در کلیه شرکتهای سهامی
4- سرمایه گذاری مستقیم:
عبارت است از تامین سرمایه لازم جهت اجرای طرح های تولیدی و طرح های عمرانی انتفاعی، بدون مشارکت اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیربانکی.
5- فروش اقساطی:
عبارت است از تامین منابع مالی جهت خرید مواد اولیه، یا ماشین آلات واحدهای تولیدی، و دریافت آن به طور اقساط در سررسیدهای معین.
مورد استفاده: در بخش تولیدی، بانک، ماشین آلات، تاسیسات و مواد اولیه و یا لوازم مورد نیاز واحدهای تولیدی را بانک، براساس پیشنهاد آنها خریداری کرده، سپس به اقساط به آنان واگذار می کند.
در بخش مسکن، بانک به منظور ایجاد مسکن، راسا و یا با مشارکت دیگران، مسکن می سازد و سپس به صورت اقساط، آنهارا به فروش می رساند.
6- اجاره به شرط تملیک:
بانک به عنوان موجر، می تواند جهت گسترش امور صنعتی، معدنی، کشاورزی، معاملات “اجاره به شرط تملیک” انجام دهد. بدین صورت که مورد معامله را به نام خود خریداری و پس از دریافت کلیه اجاره بها در پایان مدت قرارداد، مورد معامله را به مستاجر واگذار کند.
مورد استفاده در زمینه ماشین آلات، تاسیسات و ساختمانهای مورد نیاز واحدهای تولیدی و خدماتی
7- سلف:
پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین را “سلف” گویند.
مورد استفاده: پیش خرید تولیدات واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی
8-جعاله
التزام شخص (جاعل) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جعل) در مقابل انجام عملی معین، جعاله است.
مورد استفاده : بانک می تواند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی، به عنوان عامل و بعضا جاعل، به جعاله مبادرت کند.
9- مزارعه: در مزارعه، یکی از طرفین، زمینی به طرف دیگر واگذار می کند تا در آن زراعت کرده، محصول را به نسبتی که در قرارداد تعیین شده تقسیم کند. طرف اول را “مزارع” و زارع را “عامل” می نامند.
10- مساقات:
معامله ایست بین صاحب درخت و کسی که به عنوان عامل در نگهداری و پرورش درختان اقدام می کند. عامل در ثمره، به نسبتهای مشخص شریک می شود. ثمره هم اعم است از میوه، برگ، گل و غیره.
11- خرید دین:
بانک ها می توانند به منظور تامین نقدینگی مشتریان خود، اسناد و اوراق تجاری آنها را که ناشی از معاملات تجاری است، به قیمت کمتر خریداری کنند.
12- قرض الحسنه: وجوهی است که بانک به منظور رفع احتیاجات افراد، بدون دریافت سود در اختیار آنان قرار می دهد تا در مدت معینی بازپرداخت نمایند.
مورد استفاده: جهت تامین نیازهای فوری واحدهای تولیدی و تامین نیازهای ضروری اشخاص حقیقی

اقسام عقود از نظر کاربرد در بانکداری بدون ربا:
همه عقود در بانکداری اسلامی به یکسان کاربرد ندارند، بلکه عملکرد بانک ها در خصوص معاملات متفاوت است. از این نظر عقود مبنای تسهیلات بانکی را به سه دسته تقسیم می کنیم:
1- عقودی که با توجه به شرایط آنها، مورد استفاده قابل ملاحظه ای ندارند که عبارتند از : مزارعه و مساقات: در این معاملات، بانک ها قاعدتا باید زمین و یا باغهایی را که در اختیار دارند (یا حق استفاده از آنها را دارند)، برای مدتی معین به زارع و یا باغدار واگذار کنند و محصول را به نسبتی که در قرارداد تعیین می کنند، تقسیم نمایند. نظر به اینکه این گونه زمینها و یا باغها، مستقیما در اختیار بانکها نیست، تاکنون بکارگیری این عقود در نظام بانکداری اسلامی میسر نشده است.
2- عقودی که معاملات بر مبنای آنها، کم و بیش در انطباق با اهداف قانونگذار بوده، از مشکلات اجرایی چندانی برخورداد نیست. این عقود عبارتند از : فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک،مشارکت حقوقی و سرمایه گذاری مستقیم، قرض الحسنه و خرید دین.
3- عقود دارای مشکلات اجرایی که عبارتند از:
مضاربه: چراکه در این عقد بانک با تامین پول خرید و فروش را بر عهده متقاضی می گذارد و اگرچه پیش بینی تحصیل سود در اعطای تسهیلات ضرورت دارد، ولی میزان سود تا تحقق کامل مورد معامله مقدور نیست و پس از اتمام معامله، منافع به دست آمده -بنابر قرارداد اولیه- باید به نسبت بین بانک و عامل تقسیم شود، اما در عملف بانکها بدون توجه به نتایج واقعی معامله، حداقل سود پیش بینی شده را مطالبه می کنند و مشتریان نیز می پردازند.عادت مسئولان شعب بانک ها و مشتریان به این روش، مطلوبیت آن برای مشتریان و دریافت وثیقه و تامین کافی از آنها توسط بانک در قبال اعطاء سرمایه، هیچگاه طرفین معامله را به طور جدی در موضع انجام صحیح معامله قرار نداده، عملا اعطای تسهیلات بر مبنای مضاربه را به صورت اعتبار در حساب جاری در آورده است؛ زیرا مشتریان تحت عنوان مضاربه، وجوه را از بانک دریافت کرده و همین وجوه را به علاوه حداقل سود مورد انتظار بانک، بازپرداحت می کنند.
جعاله: در واقع جعاله باید از طریق دو قرارداد عملی شود: در قرارداد اول بانک به عنوان عامل، انجام کار مورد نظر را برای مشتری تعهد می کند و در قرارداد دوم، بانک موضوع قرارداد را به یک پیمانکار واگذار می نماید. پیمانکار کار را انجام داده، آن را به مشتریان بانک واگذار می کند. بانک مبلغ پیمان دوم را پرداخت و مبلغ پیمان اول را به صورت اقساط از مشتری دریافت می نماید. اما در عمل با عدم رعایت موازین مقرر، هدفهای خاصی که تحقق آن از طریق جعاله مورد نظر بوده است برآورده نمی شود. جعاله مستلزم ورود بانک به حوزه عمل بسیار تازه ایست که باید آمادگی لازم را برای آن بدست آورد. در حال حاضرف غالبا بانک ها تحت عنوان جعاله، وجه نقدی را می پردازند و مبلغ اولیه را به اضافه سود مقرر، در اقساط از مشتری دریافت می کنند (شبیه وام های صنفی). آنچه تاکنون تحت عنوان جعاله پرداخت شده است، اعطای تسهیلات برای تعمیرات مسکن، حفر چاه، ساخت امبار و افتتاح اعتبارات اسنادی وارداتی و مانند اینها بوده که اغلب مصداق جعاله مورد نظر قانونگذار نیست.
مشارکت مدنی: مشارکت مدنی در مورد تامین تقاضای مشتریان برای تهیه مسکن، به صورت یکی از موفقترین و سالمترین انواع تسهیلات بانکی عمل کرده و می کند. اما در زمینه بازرگانی موفقیت چندانی نداشته، اگرچه می تواند یکی از راههای مناسب برای تامین مالی نیازهای واردکنندگان باشد. اشکالات وارد بر مضاربه در این مورد نیز صادق است.
در مشارکت مدنی بانکها عموما ملاحظه قانونی مربوط به پیش بینی سود را نادیده می گیرند و از همان ابتدا نرخهای مربوط به پیش بینی حداقل سود را بدون توجه به واقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه کرده، از مشتری مطالبه می کند.
سلف: این عقد مبنای تسهیلات نیز همانند مضاربه، به نحو صحیح انجام نمی شود. تحقق این عقد وفق خواسته قانونکار، ساده و آسانتر از مضاربه است. با بررسی بازار کالای مورد معامله، بانک ها می توانند معامله را انجام داده، به هنگام آماده بودن کالا، با توجه به قیمت روز بازار، آن را به فروش رسانند، ولی معمولا به فروشنده وکالت داده می شود که خود پس از سررسید تحویل، کالا را بفروشد که این امر به طور صحیح انجام نمی گیرد، و وجهی که فروشنده بابت بها به بانک می دهد، در حقیقت وجه دریافتی به اضافه حداقل سود در بخش مربوط است؛ گو اینکه ممکن است بیشتر یا کمتر از آن به فروش رفته باشد.
2-1-1-1 تضمینات:
تضمینات جمع کلمه تضمین است و تضمین به معنی ضامن گردانیدن آمده است.4
و در اصطلاح حقوقی در معانی ذیل بکار برده شده است:
1- خسارت خواستن
2- وثیقه مانند تضمین ابواب جمعی و تضمین سردفتر در حسن انجام کار.
3- جای دادن مسئولیت و یا تعهدی در ذمه ای. 5
تضمین که در زبان انگلیسی گارانتی گفته می شود با کلمه ضمان دارای ریشه مشترک هستند6

– فرق تضمین و تعهد – هر تضمینی همراه با تعهد اس ت و بلکه خود تعهد است ولی هر تعهدی، تضمین نیست تعهد ، وقتی بصورت تضمین در می آید که عنوان مسئولیت را داشته باشد. بهمین جهت در فرانسه می گویند تضمین دو معنی دارد : تعهد و مسئولیت ، چنانکه میگویند: مسئولیت بیمه گر و مسئولیت متصدی حمل و نقل . ترجمه واقعی garantie که در قانون مدنی ما رعایت شده (عهده) است بنابراین هر شرط که راجع به وصف و کار مبیع ، بنفع مشتری شود در اصطلاحات خارجی ، تضمین نامیده می شود مانند تضمین کار اتومبیل درمدت ده سال.
2-1-1 مفاهیم مرتبط
1-2-1-1وثیقه:
در لغت به معنی پیمان موکد ، حجت، سند، مسند تعهد و به معنی استوار کردن است . همچنین به معنی عهدنامه ، گروگان، گرو، نامه خرید و فروخت آمده است 7 و در اصطلاح وثیقه عبارت از مالی است که وام گیرنده زیر عنوان رهن و یا معامله با حق استرداد به وام دهنده میسپارد (به اقباض و یا به صرف تنظیم سندر رسمی) تا اگر در موعد مقرر بدهی اش را ندهد وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال، طلب خود را وصول کند.
و نیز وثیقه عبارت است از مالی است که برای تضمین حسن اجرا ی تعهدی معین سپرده می شود. در این مورد هنگام سپردن وثیقه دین وجود ندارد به عکس مورد مذکور فوق.
وثائق در حقوق مدنی شامل رهن و معاملات با حق استرداد، ضمان عقدی و کفالت است. 8

2-2-1-1 رهن:
در لغت به معنی گر وکردن چیزی را نزد کسی ، ثابت وبرقرار ماندن چیزی است . 9و هم به معنی ثبات و دوام است با دادن رهن در واقع طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات وقرار پیدا می کند. رهن به معنی حبس هم است عمال شده است رهینه مال مورد گرو را گویندکه (عین مرهونه) هم گفته می شود وگاهی (مال الرهانه) گویند وگاهی به اختصار (مرهون ) گفته می شود.گاهی به عین مرهون هم (رهن) گفته می شود وجمع آن (رهون( است.10
ماده 777 ق.م در تعریف رهن می گوید: ” رهن عقدی است که به موجب آن مد یون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد” عقد رهن به طور مستقل قابل انعقاد نیست بلکه بایستی یک رابطه دائن ومدیونی وجود داشته باشد تا بتوان عقدرهن را منعقد ساخت لذا اگر عقد تبعی(رهن) باطل یامنتفی الموضوع یا فک رهن شود عقداصلی بحال خودباقی خواهد بودو خللی به عقد اصلی وارد نمی آید ام ا برعکس اگر عقد اصلی باطل شود عقد تبعی هم باطل خواهد شد 11

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

یکی ازفقها درتعریف رهن گفته است :رهن عبارتست از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که برذمه راهن است به منظور اینکه مرتهن ، حق خود را در صورت تعذراستیفا ء آن ازمتعهد از محل وثیقه وصو ل کند این تعریف بیانگراین است که وجود دین را قبل از رهن ، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مدیون در ماده 771 ق.م به ای ن معنی اشعار دارد و ماده 775 نیز این معنی را بیان کرده است اما عده ای از فقهاتقدم دین را برعقد رهن ، ازعناصر عقدرهن ندانسته اند. 12
عقد رهن سبب می شود طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن حق عینی تبعی پیدا کند و بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن بر طلبکاران دیگر اولویت پیدا می کند.13
تبعی بودن عقد رهن ایجاب می کند تا قبل از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م) وجود سبب دین ، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دین یا سقوط آن، حق مرتهن نیز از بین می رود.
رهن، از عقود عینی است و به موجب آن ، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا بتصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود ، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نمی باشد (ماده 772 قانون مدنی). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهای بانکی مشخص شود تصرف موقتی بانک در قرارداد رهنی درج می شود اما چون بانک ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عین مرهونه به طور امانی به راهن مسترد می گردد.

3-2-1-1 ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام ، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی تعهد ، بودن شیئ برعهده دیگری و بر عهده گرفتن و شیئ را در عهده قراردادن تعریف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی ، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون . پس التزام یا ناشی از قرارداد است یا به حکم قانون ، ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن ضمان عقدی گویند مانند ضمانت ناشی از عقد ضمان ، اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد آن ضمان ، ضمان قهری است مانند ضمان ناشی از اتلاف، تسبیب و ضمان ید.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسیم می شود قسم اول : ضمان قهری یا تعهدات و مسئولیتهایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می شود مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف. قسم دوم : ضمان عقدی یا ضمان ناشی از عقد ، که یا به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن یا تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی است مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد 684 و 685 ق.م) قسم اول که همان مسئولیت مدنی است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می شود، این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و یا به موجب عقد حواله (ماده724 ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مدیون) به طور معمول بریء است و به او مدیون نیست ، اما در عقد حواله ذمه محالٌ علیه نسبت به محیل مشغول است ، اگر محالٌ علیه به محیل مدیون نباشد پس از قبولی در حکم ضامن است (ماده 727 ق.م).

4-2-1-1 مطالبات معوق:
به تعهداتی گفته می شود که متعهدین آنها علی رغم تعهدات و قراردادهای منعقده به موقع و در سر رسید های معین نسبت به ایفای تعهدات خود اقدام نکرده، و بانک پس از اعمال روشهای مسالمت آمیز و مقدماتی، آنها را به تناسب سرفصل های مختلف از جمله مطالبات ناشی از عقود مختلف اسلامی، بدهی مشتریان بابت ضمانت های ریالی و ارزی پرداخت شده، مطالبات ناشی از اعتبارات اسنادی پرداخت نشده، حساب های مطالبات سررسید گذشته و معوق به ارز و… منتقل می کنند.14

5-2-1-1 ریسک اعتباری:
به احتمال عدم بازپرداخت یا پرداخت با تاخیر اصل و فرع تسهیلات اعطایی بانک ها و سایر ابزار بدهی از جانب مشتری، ریسک اعتباری می گویند.15

.
2-1 شرایط اعطای تسهیلات
منظور از اعطای تسهیلات تامین نیازهای مالی مشتریان اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی برای تحقق یک هدف اقتصادی سود آور است اما قبل از اعطای تسهیلات سه موضوع اساسی باید توسط بانک ها مورد بررسی قرارگیرد یکی از این موضوعات اعتبار شخص متقاضی و صلاحیت او برای دریافت تسهیلات و اجرای طرح مورد نظر است و دیگری عملیات تجاری یا طرحی که بابت آن تسهیلات اعطا می شود سومی اخ تضمین و وثایق در مقابل تسهیلات است که به این موارد ارکان و شرایط اعطای تسهیلات نام نهاده می شود و هرکدام دارای مباحثی است که به شرح ذیل به آنها پرداخته می شود.

1-2-1 بررسی اهلیت و اعتبار متقاضی
اولین مورد که باید مورد توجه قرارگیرد احراز هویت متقاضی است یعنی اینکه مشخص گردد متقاضی دارای شخصیت حقیقی است یا حقوقی و به عبارت دیگر چنانچه این شخص از طرف سازمان دیگری معرفی شده باشد معین گردد که شخص مورد نظر بعنوان شخص حقیقی طرف معامله بانک است یا بعنوان نماینده شخص حقوقی، چراکه بعضا مشاهده می گردد شخص حقوقی طرف معامله بوده اما مصوبه پرداخت تسهیلات به نام شخص حقیقی صادر شده یا قرارداد با شخص حقیقی منعقد شده است و چون این مورد بعنوان اشتباه در شخصیت طرف معامله مطرح می شود و شخصیت طرف معامله نیز در انعقاد قرارداد موثر بوده است مشکلات عدیده ای برای بانک ها بوجود می آورد پس هرگاه مشخص گردد که متقاضی بعنوان شخص حقیقی است احراز هویت وی با ملاحظه اصول و اخذ کپی شناسنامه و کارت ملی و گواهینامه پایان خدمت یا معافیت از خدمت بعمل می آید.
از آن جا که هر شخص ایرانی درارای شناسنامه (ورقه هویت- برگ هویت) می باشد لذا برای شناختن و احراز هویت اشخاص بایستی رونوشتی از شناسنامه و کارت ملی شخص اخ و اصول آنها نیز ملاحظه گردد تا احتمال جعل مشخصات از بین برود و چون هنگام پرداخت تسهیلات به مشتریان، افتتاح حساب برای مشتری الزامی است لا به موجب ماده 1 آئین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به اشخاص در افتتاح حساب جاری مصوب 25/8/1372 هیأت وزیران اخذ مشخصات و نشانی کامل برای بانک ها تکلیف شده است.
نویسنده مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف شناسنامه چنین بیان می دارد: “سندی است رسمی حاوی نام و نام خانوادگی دارنده آن و نام پدر و مادرش و نام محل تولد و تاریخ صدور آن سند و تاریخ وفات و ازدواج و طلاق ، که در زبان عامیانه سجل (سجله) گفته می شود.”16
اما در رابطه با اخذ گواهینامه پایان خدمت یا معافیت، بند ب ماده 10 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 29/7/1362 مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: “دریافت هرگونه وام و غیره از طریق وزارتخانه ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت و نهادهای قانونی توسط مشمولان خدمت وظیفه عمومی ، مستلزم ارائه مدارک دال بر رسیدگی به وضع مشمولیت آنان از وظایف عمومی ناجا می باشد”.
بنابراین طرف معامله بانک ها باید هنگام اخذ تسهیلات کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی ارائه نماید در غیر این صورت از پرداخت تسهیلات خودداری خواهد شد.
ولی هرگاه شخصی حقوقی متقاضی تسهیلات باشد اخذ و ملاحظه مدارکی از قبیل احراز نوع شرکت -آگهی روزنامه (در رابطه با تعیین مدت شرکت- صاحبان امضای مجاز- سرمایه ثبت شده شرکت) اسانامه یا شرکت نامه به منظور احراز موضوعی که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکیل یافته ضروری است و مشخص شود آیا تسهیلات را برای انجام همان موضوع تقاضا کرده اند یا خیر؟ همچنین احراز اینکه آیا در اساسنامه اجازه اخذ تسهیلات بانکی و ایجاد تعهد برای شرکت یا اخذ وام تعیین تکلیف شده است یا خیر؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ موارد دیگر مورد بررسی قرار می گیرد.
سئوالی که معمولا در بانک ها مبتلابه بوده و ذهن را مشغول کرده اینست که در شرکت با مسئولیت محدود، مطابق ماده 94 ق ت هر یک از شرکاء فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی خاص به موجب ماده 1 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است. حال اگر چنین شرکت هایی از بانک تسهیلات بخواهند و مبلغ تقاضا بیش از سرمایه ثبت شده اعم از آورده نقدی و غیر نقدی باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده یا مبلغ اسمی سهام صحیح است و آیا هیأت مدیره و صاحبان امضاء اختیار قبول تعهدات بیش از سرمایه در شرکت با مسئولیت محدود و یا مبلغ اسمی سهام در شرکت سهامی خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه برای این تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که یک عقد تبعی و تابع عقد اصلی است معتبر خواهد بود یا خیر؟
از آنجا که در ماده 94 قانون تجارت به مسئولیت شرکاء تصریح شده است مسئولیت شرکت را نمی توان از ماده مکور استنباط کرد و چون قانونگذار حداقل و حداکثری برای سرمایه شرکت معین نکرده است از طرفی در شرکت سهامی خاص حداقل سرمایه یک میلیون ریال در نظر گرفته شده است(ماده 5 لایحه اصلاح قانون تجارت) بنابراین شرکت های مذکور می توانند با مبلغ ناچیزی سرمایه تشکیل گردند و مجموع سرمایه اولیه و ذخیره های آتی آنها دارایی شرکت را تشکیل می دهند که تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است پس سرمایه ثبت شده این شرکت ها را نمی توان به عنوان کل سرمایه شرکت تلقی کرد چراکه اولا مبلغ آن معمولا ناچیز است ثانیا احتمال دارد پس از ثبت سرمایه موجودی حساب که به موجب آن سرمایه به ثبت رسیده است از بانک خارج گردد یا اصلا موجودی حساب وجود نداشته باشد تا به عنوان سرمایه تلقی گردد ناگزیر بانک ها بایستی نسبت به شناسایی اموال و دارایی این شرکت ها اقدام ورزند و این امر با حجم کار یاد بانک و کمبود نیروی انسانی بانک ها امکان پذیر نیست.
در عمل بانک ها و سایر کسانی که اعتباری در اختیار شرکت قرار می دهند، از مدیر شرکت می خواهند پرداخت دین شرکت را شخصا تضمین کند و به عبارت دیگر، شخصا ضامن پرداخت دیون شرکت شود، این امر عملا از شرکت با ممسئولیت محدود یک شرکت مختلط سهامی می سازد که در آن یکی از شرکاء (مدیر) مسئولیت تضامنی و شخصی خواهد داشت.17


پاسخ دهید